关于离婚损害赔偿制度的不足与完善对策思考 作者：未知     时间：2020-11-05    来源：互联网

离婚损害赔偿制度的不足和完善已成为理论研究和司法实践的重点和难点问题。下面就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善对策进行简单的分析。

(一)过错较小一方应该可以获得请求损害赔偿的权利

按照目前的法律规定，只有无过错方才能提出损害赔偿。但在现实生活中，婚姻关系的破裂在很多情况下都是夫妻双方共同过错的结果，如丈夫常年对妻子实施冷暴力或精神虐待，妻子因感受不到家庭温暖而与第三人同居等等。在此种情形下，如果不考虑当事人具有什么过错以及过错的程度，只是把请求权归于没有实施《婚姻法》规定的违法行为的一方，而忽视另一方的权益，这显然有违公平。因此有学者主张采取过错相抵的原则来裁判案件，即只要一方存在第46条所规定的情形，另一方无论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应抗辨，并在审判中查清损害事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。

(二)应对提出离婚损害赔偿要求的“家庭成员”作限制解释

从现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

(三)离婚过错范围的规定过于狭窄

我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、赌博等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤夫妻感情等等。此外还包括因强奸被判重刑、卖淫嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此，婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”，具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

(四)第三者也应成为赔偿责任主体

关于离婚损害赔偿责任主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，法学界有人主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违反，因而，应该将第三者列为赔偿义务主体。从大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看，婚姻法及司法解释规定的损害赔偿责任主体就过于狭窄，从而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负一定的赔偿责任，但又反对将第三者加以泛化，应将负一定赔偿责任的第三者限定在：因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性，在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错，但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。

(五)关于举证责任存在的问题与完善

普遍认为，离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，在离婚损害赔偿案件中，受害方无一不处于弱势地位，且以妇女居多，由于受自身经济条件和自身素质所限，仅以其单独之力来取证、举证，难以实现。再加上中国有“清官难断家务事”的传统观念，所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的时候，举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行，使无过错方无法知晓，更难以取得有效证据。即使无过错配偶一方采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一定的证据和线索，也往往因其证据的取得方式不具有合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下，无过错配偶一方的合法权益往往不能得到有效的保护。

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